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[美]赫伯特•霍温坎普著，兰磊刘雅铷译               

摘要：经济学和反垄断政策传统上区分“生产”与“分销”。前者关涉产品的设计和建造，后者关涉产品被交付消费者的过程。然而，在当今社会，分销与生产往往极其紧密地交织在一起，无法相互区分；经销商和其他中间商往往扮演重要的生产功能，因而生产商必须对它们做大量的监督工作。关于企业性质的经济理论也认为生产与分销的传统区分无意义。传统上被描述为“分销”的一系列行为既可能发生于企业外部，也可能发生于企业内部，它们只不过是不同的组织形式而已。反垄断法在处理纵向限制方面遇到的很多困难均源自于，法院错误地将真正属于设计或生产的行为视为分销。表面上看似关涉分销或价格的协议事实上属于企业分担设计和生产活动的机制。例如，搭售安排并非只是为制成品定价的方式；大多数搭售都是某种设计或生产选择的后果，或者某种分担创业风险的机制。分析竞争对手之间的协议时也必须正确定性生产限制与分销限制。赤裸裸的卡特尔属于分销限制，与产品的设计、发展或生产无关然。如今，如果法院认为竞争对手之间达成的影响价格的协议事实上不是分销限制，而是促进开发或生产的协议，则按照合理原则进行分析。然而，美国联邦最高法院在一些案件中错误界定了协议的性质。反垄断政策过去一直过度关注价格，因而经常看不清某些安排的本质，尤其是那些涉及新技术和组织创新的行为。受消费者福利关切驱动的反垄断政策应该偏惠设计和生产活动，并严格对待分销限制。

  关键词：反垄断法；搭售；纵向限制；创新；竞争政策

一、导言：生产—分销二分的重要反垄断法意义

“生产设计”（designofproduction）是指构思、设计和建造产品和服务的机制。反垄断法在规范生产设计方面应扮演什么角色？它应该对其采用严格管制态度，特别是在发现设计与垄断之间存在联系时？抑或，反垄断政策应该对其放任不管，相信市场力量会比法院做得更好？传统上，反垄断法在分析经营者行为时，根据涉案行为的主要特征涉及生产设计还是分销，采取的处理方式有所不同。分销受到更严厉的对待。适用于纵向限制的传统本身违法规则，特别是调整转售价格维持（RPM）和搭售的本身违法规则，被认为关涉分销限制。

尽管法院并不这么分析，但竞争者之间的本身非法的固定价格行为实质上也是一种分销限制，而非生产限制。就是说，赤裸裸的固定价格行为假定某种产品已经设计和制造完成，系争问题是每个企业的产出应该是多少，或者应当向买方收取的价格是多少。然而，与此同时，竞争对手之间的许多价格协议实际上是生产设计的一部分，而不是分销的一部分。联邦最高法院在泛密苏里案、[1]托普科案、[2]广播音乐协会案[3]和马里科帕案[4]中的判决就是很好的例子。在这四个判决中的三个，美国联邦最高法院都得出了错误的结果，因为它没有意识到涉案行为是生产设计的一部分。[5]

大量RPM、搭售和其他纵向协议也属于设计或生产行为，其中一些以价格作为协助因素（facilitator）。如果考察搭售安排时仅看到价格因素，可能会轻易得出如下结论，即该做法降低了福利，因为它偏离了某种竞争相关的定价准则，例如边际成本。但是，对于搭售安排而言，这几乎从来不是需要考察的正确问题。需要考察的问题是搭售如何反映了涉案企业的生产或发展策略。几乎所有搭售都属于两类之一：它们要么激励创新，要么促进共担创业风险。[6]

当系争行为被恰切地界定为分销而非生产时，反垄断政策发挥的作用大幅提升。但是，反垄断政策常常错误划定了两者之间的界限，它所界定的“分销”行为实际上很多都是生产设计的一部分。

联邦反垄断法非常抽象，足以调整几乎每个美国市场以及可被认定为反竞争的几乎任何行为。然而，反垄断法的文本之中几乎没有任何规定表明其与产品设计或创新有密切联系。《谢尔曼法》完全没有提及技术、专利、创新或与之紧密相关的任何概念。[7]它仅规定了贸易限制和垄断化——这是两种与价格和产出密切相关的现象。25年后通过的《克莱顿法》在禁止不合理排斥竞争的纵向协议时曾提到一次专利。[8]即使该表述也不是与设计有关，而是与可能包含专利的成品的分销方式有关。

然而，高度概括的反垄断法仍然是联邦政府控制技术开发和部署方式的最重要措施之一。涉及技术的诸多问题已成为反垄断法的重要组成部分，其中包括处理联邦反垄断法与专利或其他知识产权制度之间关系的许多判决。[9]在反垄断法与技术的这许多交集之中，既包括反垄断法取得的许多最重要的成就，也包括其某些最令人沮丧的失败。[10]

面对竞争或消费者品位的不断变化，为增加或保护其市场份额，企业通常会重新设计其生产，而竞争和消费者品位的变化通常由技术变革所驱动。为此有必要回顾一些很大程度上已无争议的前提。首先，短期内看似非竞争的定价是技术进步的固有特征。这在很大程度上取决于两项要素：激励效果和固定成本。企业为了追求利润而进行创新。如果创新成功，短期价格将高于短期成本。无论是通过反垄断法还是其他手段，剥夺企业的收益都将降低甚至消除企业的创新激励。此外，创新通常涉及预先进行固定成本投资，它们并不会体现于可变成本之中。但是，要使创新有利可图，这些费用就必须得到回报。因此，高于短期边际成本的定价是创新的固有特征。

其次，尽管存在这些价格—成本差异，技术进步对经济增长的贡献无疑远远大于恒定技术条件下改善价格竞争的贡献。[11]这表明，反垄断法在谴责至少可能以技术选择进行辩解的行为时必须谨慎行事。相比之下，纯粹对产出或价格的限制应受到更严厉的对待。‘

然而，一个抵消性的推论是，对创新的限制比对价格或产出竞争的简单限制更具危害性。[12]这要求高度重视事实裁判者区分如下二者的能力：创新为主的事物与限制创新为主的事物。

许多名义上看似关乎分销或价格的限制实际是企业分担设计和生产活动的机制。例如，后文讨论的搭售安排并非只是为成品定价的方法而已。在许多情况下，主产品（即搭售品）或次产品（即被搭售品）或者两者，都是创新活动的结果，搭售扮演一种收取技术使用费方案的角色。[13]另一些搭售是企业分担创业风险或发展成本的方式。[14]

此外，由于许多涉及创新的判决产生于存在专利或其他知识产权的语境之中，因此我们必须考虑反垄断政策与专利制度之间的关系。反垄断法和专利法各自拥有自己的比较优势领域。专利法关涉创造、取得以及通过侵权之诉强制执行专利的过程。[15]由于这些程序是由《专利法》要求或授权，并由美国专利商标局、联邦巡回区上诉法院甚至最终由联邦最高法院管理，反垄断法在其中发挥作用的空间很小。但是，一旦授予了专利，《专利法》赋予的监督和授权活动大幅减少，主要限于有关专利许可、[16]通过侵权之诉强制执行专利[17]和授权后复审[18]的一些规定。

本文讨论反垄断法规制产品设计或生产的恰当边界。首先，它考察了反垄断法区分生产与分销的传统做法。这种区分给人形成一种经济活动包含两个连续但分离阶段的印象：在产品设计阶段，一切都推定由制造商负责；在第二个阶段，推定已经完成生产，各种分销机制开始发挥作用。这种区分削弱了有效的反垄断法规则制定活动。

分销是指一组市场或科层结构，企业据此从他人那里获取投入品或者将自己的成品送交消费者。分销行为方面发生的许多变化都源于制成品相对于大宗商品取得越来越突出的重要地位。随之而来的是产品复杂性和品牌差异性的增加。复杂性自然会提升分销商或转售商的参与程度；差异化则提升了他们对特定品牌的忠诚度。[19]

这些变化的结果是，包括零售商在内的中间商除了销售产品以外通常还从事大量其他活动。这些活动在性质上更像是生产而非分销。几十年来，反垄断法一直在通过坚持一些概念抵制这场分销革命，诸如反对限制产权让渡的普通法政策。[20]正如联邦最高法院最近在印象产品案判决中所表明的那样，该遗物仍然存活于专利政策领域。[21]限制性分销机制是一种限制产权让渡的形式，但它们在大多数情况下，包括印象产品案，也可以增进福利。[22]

其次，这些变化的核心是，数量众多的专利和反垄断法案件落入“搭售”的一般概念之下。该术语可以指将传统上可单独获得的两件东西捆绑在一起的任何情况。[23]因此，它们在涉及技术的反垄断法案件中占了很大比例。虽然搭售法过去一直被视为涉及各种缔约和分销问题，更恰当的做法应该是将其视为一个处理产品设计或创业风险分担问题的法律领域。搭售辩论的双方一直以来都过于关注价格效应。[24]

第三个问题考察反垄断法在监管创新本身的实质方面具有的作用。重要的创新必然会重新调整市场格局：使创新者受益，通常还会使消费者受益，但伤害许多竞争对手，并根据其地位的不同对其他实体产生不同影响。这些损害之中是否有一些可得到反垄断法的承认？如果是，何种情形下承认？法院是否应该承认以一项创新带来的利益与它对他人造成的损害进行福利“权衡”？例如，一项创新被认为是一项很小甚至是微不足道的技术贡献，却对其他生产者造成巨大的经济损害，此时是否有反垄断法适用的余地？如果真有反垄断法庭要承认这种可能性，它应该如何划定界限？[25]

最后是约束独立产出或定价选择的竞争者协议问题。生产设计的变更通常会扰乱市场，这些变更有时涉及新技术，也可能涉及产品交付方面的创新。在大多数情况下，这种影响是暂时的，市场会进行自我矫正，但并非总是如此，并且过渡期通常很长且成本很高。此外，这些创新通常需要多个竞争企业之间的协作。这些市场变化会同时产生受损者和受益者，受损者经常援引反垄断法寻求救济。反垄断执法可能犯下的最严重错误之一是，在充分理解创新或市场反应之前过早谴责商业做法。竞争者之间达成的影响价格的协议尤其如此。虽然赤裸裸的固定价格属于分销限制，但许多此类协议实际上是对生产的重组，因此，反垄断法应该对它们采取更宽容的对待。[26]

本文并没有把效率作为一个单独问题加以讨论。鉴于效率关切在任何有关生产设计（尤其是新技术）的反垄断政策中都处于中心地位，这样做似乎有些奇怪。对此的解释是效率关切无处不在，与上述所有领域均有关。此外，效率几乎总是作为抗辩提出的。就是说，反垄断法并不包含一个仅仅因为某行为效率低下就加以追诉的政策，它必须同时是反竞争的。在几乎每个涉及效率的反垄断案件中，争议都始于对某特定反竞争行为的主张，效率则作为抗辩提出。除了历史上仅有的少数例外，反垄断政策向来避免将效率本身作为垄断违法行为加以追诉。[27]

产业组织经济学和反垄断政策在传统上一直区分“生产”和“分销”。前者关涉产品的设计和建造方法。后者以制成品为起点，关涉如何将它们交到消费者手中。例如，在这一分析框架下，搭售属于分销限制之类型，RPM和独家交易亦同。[28]这种严格区分产品设计或生产与分销的做法导致反垄断法处理纵向限制时遇到众多困难，往往是因为反垄断法庭错误地将原本应视为设计或生产的行为看作分销的一部分。

这种对生产与分销的严格区分是一种悠久的做法。[29]它产生自主要关涉大宗商品的古典经济学框架。[30]企业生产出制成品，然后以批发方式将其销售给基本上匿名的批发商、代理人、[31]分销商或者经销商，它们最终将这些产品交付到消费者手中。在这一框架下，“生产”阶段在某个明确的时间点结束，然后开始“分销”阶段。

在当今社会，分销与生产往往极其紧密地交织在一起，无法相互区分。耐用制造品往往需要专门的售后零部件或者售后市场消耗品，这些零部件或消耗品必须由生产商和经销商共同设计和交付。有些产品在生产节点并没有制造结束，需要在下游进行组装或完成。许多耐用品需要维护，这些维护工作往往由经销商而非生产商承担。另外，许多产品需要持续供应专业化的零部件或者耗材组件。

生产-分销二分法留下的一个历史遗迹是作为一种商业关切的限制产权让渡（restraintsonalienation）概念。这一概念在反垄断法领域已基本遭到抛弃，但仍然存活于专利法领域。在对RPM创设本身违法规则的1911年迈尔斯博士案中，美国联邦最高法院援引反对“限制产权让渡”的普通法政策，赋予经销商自行设定转售价格的反垄断法权利。[32]这一关切早前在下级法院的判决中就曾经出现。在代表第6巡回区上诉法院于一个相关案件撰写的判决意见中，时任上诉法院法官勒顿（Lurton）在谴责RPM时，所依据的即是如下结论：“产权让渡的权利是动产一般财产权的基本权能之一”，“在人们之间进行流转的最大自由最能够促进”这一公共政策。[33]联邦最高法院随后在一些涉及纵向非价格限制的一些案件中也援引了对产权让渡限制的关切。[34]最近，联邦最高法院依赖这一关切拒绝强制执行以专利侵权之诉方式实施的搭售安排。[35]

在担任第6巡回区上诉法院法官和联邦最高法院大法官期间，勒顿还撰写了维持搭售安排之效力的两个重要判决，但完全没有提及限制产权让渡关切；这些搭售安排被施加于已售出商品，并通过专利侵权之诉加以执行。前一个判决先于其前述RPM判决，[36]后一个判决则在此之后，[37]因此他的观点在此RPM判决前后并没有发生转变。勒顿认为限制产权让渡法适用于价格限制，如RPM，但不适用于非价格限制，如搭售。[38]他是否有可能认识到了这两种行为之间存在的差异？虽然他没有明确表述自己的理由，但他真实的想法可能是认为RPM仅仅涉及定价行为，而搭售涉及产品的设计和功能。[39]

援引产权让渡限制作为反垄断法或专利许可关切的许多判决，都依赖约翰•齐普曼•葛雷（JohnChipmanGray）有影响力的著作《反对限制产权让渡》。[40]但这种援引完全是断章取义。该书的研究对象几乎完全集中于旨在保留家族财产的信托或其他法律文书之中使用的产权让渡限制。格雷根本没有谈及产权让渡限制与专利或其他知识产权的关系。他也完全没有谈及限制性商业分销的主题。两个领域的关切存在根本差异。作为一种财富保护手段，限制产权让渡旨在将财产权保留在家族内部。商业分销的全部意义则在于转售。生产商实施RPM或搭售的目的并不是要阻止经销商转售产品，甚至不是要求它持有更长时间。相反，生产商只是希望控制转售时的交易条件或其他情势，或者以某种其他方式改变转售商的行为。事实上，我们现在之所以对该等限制适用合理原则，正是因为我们相信其相当可能鼓励增加而非减少销售。如果一个纵向行为很可能增加销售量，我们完全不应该将其定性为产权让渡限制。

无论如何，限制产权让渡的普通法是相当微妙的，远超反垄断法和专利法领域限制性分销案件承认的程度。英国和美国普通法均允许很多显著限制，只要它们不构成对转售的绝对禁止。例如，普通法允许许多有期限的限制。[41]19世纪中期的英国塔尔克诉莫克斯海案允许依衡平法强制执行对土地用途设置的限制，[42]即便在迈尔斯博士案的同一时期，所谓的附随于土地的约文也得到广泛强制执行。[43]在20世纪20年代，即便规定财产只能销售给特定种族的约文也得到州法院的强制执行，并一度得到联邦最高法院的批准。[44]迈尔斯博士案的判决意见并没有明确指出，它是以既定的限制产权让渡普通法作为判决理据，还是在仅针对反垄断案件发展一条新的反垄断法规则。[45]霍姆斯大法官在异议意见中指出，其无法为此规则找到任何先例，并认为多数意见“此举是将一个公共政策概念延伸适用于一个新领域。”[46]他能够找到的最为接近的类比是排斥他人的结合行为，但他在本案中并没有发现该等排斥行为。[47]霍姆斯大法官关于普通法的观点是正确的。虽然当时的案例对此存在意见分歧，但大多数都批准了RPM。[48]就在被任命为联邦最高法院大法官两年以前，那担任马萨诸塞州最高法院大法官时，霍姆斯本人就曾撰写过一份强制执行RPM协议的判决意见。[49]

格雷在撰写其关于限制产权让渡的重要著作时，正值生产商扩大使用控制型分销网络的时代，该等网络增加了商业性分销限制的使用数量。[50]根据当时演进中的法律，转售商越来越少地被视作购买某产品并按照自己确定的条件加以销售的匿名代理人，而越来越多地被视为生产商的延伸，它们不但提升消费者的产品体验，而且传递生产商的商誉。[51]

反垄断法庭发现限制性分销难以评估。在将近一个世纪的期间内，RPM一直适用本身违法原则，尽管许多例外制度限制了其适用范围。[52]法院对非价格限制、独家交易和搭售的态度在不断变换中前行，20世纪20年代持宽容态度，30年代到70年代持敌视态度，之后又大幅提升了宽容度。例如，1921年第2巡回区上诉法院在一个案件中为限制性汽油分销撰写的抗辩理由非常类似于今天的观点。该案中FTC要求炼油商允许加油站使用“合体泵”（split-pump），[53]该院在驳回这种观点时写道：

每个加油站都是一个广告；如果零售商忠实地遵守交易，每个加油站都使用供应所售产品的炼油商拥有的品牌。对于公众而言，这种做法是一种极大的便利；即便在偏远和人烟稀少的区域，它也能大大提升驾驶员加油的便利性。这是迄今我们所知或人们提出的让消费公众知悉炼油商商标的唯一方法。……

……大多数小经销商都没有充足的资本，因此它们采用租赁而非购买的方式。如果有人想要从那些向经销商供应货物的生产商购买其出租的加油泵，这是完全可以的。众多汽油销售人员和公司之间的竞争向来并且现在一直非常激烈；他们均希望扩大自己品牌的销售，许多（即便不是全部）批发商认为带有出租人商标或商号的油泵租赁机制是一种有利可图的广告形式。[54]

到20世纪70年代，美国联邦最高法院在希尔伐尼亚案中推翻纵向非价格限制适用本身违法原则时指出，大多数学者认为，该院在纵向限制案件中使用限制产权让渡理据“不但是对法律史的误读，而且是对反垄断分析的歪曲。”[55]

关于企业性质的经济理论也开始认为生产与分销的传统区分无意义。罗纳德·科斯（RonaldCoase）在《企业的性质》一文中深刻揭示出，一个企业的规模和形态取决于一系列决策，经理人在其间不断地比较内部供应与外部供应的成本和效益。[56]如果一个汽车制造商的经理人预期自行生产挡风玻璃雨刷胶皮的回报更好，它将进行自行生产。相反，如果胶皮独立生产商带来的优势足以弥补使用市场的成本，汽车制造商将在市场上进行购买。企业在决定于零售层面进行自我分销还是使用独立的特许经营汽车经销商时，采用同样的决策方式。至于这一决定涉及的是“生产”（自行制造雨刷胶皮）还是“分销”（通过自有经销商抑或特许经营经销商销售汽车），并不重要。

禁止限制产权让渡规则根据企业采用自我分销还是合同分销方式分别给予不同待遇，因而，会干预有效的企业结构。例如，拥有自有零售商店的生产商有权自行设定价格，因为此举并未限制任何人的产权让渡权。相反，如果该生产商与独立零售商进行交易，便会浮现出这一关切。

以事前眼光看，如果企业在作出自行生产还是外部购买的决策时受到禁止限制产权让渡规则的约束，它便可能会在“购买”原本更可取的情形下无效率地选择“自我生产”。例如，在一个中性的法律环境中，炼油企业将比较自行零售汽油的成本与使用独立经销商销售汽油的成本，并选择能够带来最大回报的方式。它很可能使用独立经销商，因为炼油商据此能够分担下游风险，并且独立产权的经销商可能具有雇员所缺乏的多种激励。然而，假设法律禁止该企业要求经销商只能经营其品牌的汽油，正如联邦最高法院在标准加油站案中判决的那样[57]——该判决事实上推翻了前引第2巡回区上诉法院的判决。[58]标准加油站案要求炼油商允许合体泵加油站，实质上禁止独立特许经营的经销商担任其供应商的品牌代理人，大大削弱了炼油商发展品牌分销网络的能力。[59]它基本上把汽油视作一种大宗商品，经销商有权不受炼油商任何控制地进行购买和转售。道格拉斯大法官很可能并未阅读过科斯的论文，但他在标准加油站案中的异议意见非常睿智：

禁止该等需求合同为标准石油以及其他石油公司搭建了打造自己加油站帝国的舞台。本院的本案多数意见实际上还不止于为这一发展搭建平台。它还是一项咨询性意见，明确告知石油公司如何无须承担责任地打造自己的帝国。本院提供的方案有两种，一种是使用“代理”制，[60]实际上意味着石油公司控制加油站；另一种是通过子公司或以其他方式直接收购它们。[61]

道格拉斯大法官认识到，强制性要求石油公司允许合体泵完全改变了它们在权衡不同分销模式之成本效益时的计算考量。最高法院的这一做法提高了契约型分销的成本，从而事实上强迫企业采用产权型分销。

纵向限制的反垄断法分析一度持续在错误的道路上前进，直至法院开始认识到经销商和其他中间商往往扮演重要的生产功能，因而生产商必须对它们做大量的监督工作。经销商参与生产的最优程度取决于如下多种要素：产品差异化和复杂性，消费者熟悉度，必要的售后市场服务量，售后零部件的性质和专用性，以及经销商承担风险的数量和性质。这些需求还随着产品生命周期而改变。在初期推出新产品时，消费者对它们知之甚少，因此需要相对更多的供应商介入。然而，随着消费者对其了解日渐深入，分销商和经销商的角色变得更加大众化。[62]

传统上被描述为“分销”的一系列行为既可能发生于企业内部，也可能发生于企业外部；前者如生产商拥有自己的零售店铺，后者如生产商与他人订立相关合同。它们只不过是不同的组织形式而已，推定不具有竞争后果方面的意义。企业根据不同组织形式的回报情况在其间做出选择，有些企业则使用多种组织形式的组合。[63]

然而，反垄断制定法区分单方行为和多方行为，并一直被解释为对后者适用更严苛的标准。[64]通过全资店铺行事的企业是在从事单方行为，有可能依《谢尔曼法》第2条作为非法垄断化或企图垄断行为加以调整。该条项下的考察对于市场势力和行为要件有较为严格的要求，并且该条仅涉及排斥竞争或者威胁排斥竞争的行为。[65]

相反，与零售商具有合同关系的企业是协议的当事方，因此受《谢尔曼法》第1条的调整，该条规制的对象是限制贸易的合同、整合及共谋。[66]该等行为还可能受《克莱顿法》第3条调整，该条调整搭售和独家交易的前提是存在反竞争的“条件”或“谅解”——它们亦是协议。[67]此外，考察这些行为时适用“限制贸易”标准，这意味着降低产出和提高价格的行为即受到调整，即便不属于排斥竞争行为。

1936年通过的《罗宾逊-帕特曼法》[68]制定于对控制型分销持有敌意态度的鼎盛时期，该法采用了同样的限制方式。由于该法规定的价格歧视禁令仅适用于收取不同价格的“销售”，它虽能调整生产商通过独立经销商运作的网络，却不适用于由生产商自有经销商组成的网络。[69]在后一种情形下，生产商和经销商之间并不存在满足法定要求的“销售”。[70]

这一法定的形式主义自反垄断法制定以来就一直误导着其适用，相对于通过产权方式进行一体化的企业，反垄断法对通过合同方式进行纵向一体化的企业采取了更为严厉的态度。诚然，在某些情形下，独立实体与协议这两个要素的结合具有实质意义。例如，有实力的经销商或经销商卡特尔可能违背供应商的意愿，通过各种限制产出的活动获取利益。[71]而如果供应商拥有这些经销商，便不会发生这种情况。

有势力经销商、经销商卡特尔或者偏离正常产出最大化行为之相关做法引起的问题，通常仅局限于“品牌内”限制，包括RPM、纵向地域分割或者非价格限制。根据具体情况的不同，品牌内限制反映的背后实质可能是经销商参与生产过程，也可能是反竞争的固定价格行为。例如，莱斯特·特尔泽（LesterTelser）在其有关公平交易的著名论文中主张，至少某些RPM是旨在引导更大程度的经销商最优参与，即提供那些在销售点提供才最有效率的服务。[72]布局、展示、消费者教育以及后续落实工作都属于生产过程的组成部分，而生产商并不能轻易对此进行远程监督。RPM与经销商相互间的非价格竞争相结合，成为促使零售商最优参与的手段。[73]然而，特尔泽的搭便车理论只能解释一部分RPM。还有一些RPM源于经销商共谋，或者想要保护自己高利润率的有势力经销商的行为。[74]因此，在适用合理原则的RPM案件中，真正要考察的反垄断法问题是，一个具体RPM行为实际属于生产过程的一部分，还是仅仅属于价格限制？

相反，经销商很少青睐“品牌间”限制，包括搭售或独家交易。一个经销商虽然可能希望其他经销商受到独家交易或搭售要求的约束，但它通常不会为自己寻求此等限制。它更希望自行决定是否只交易某个供应商的产品。在此限度内，独家交易和搭售不可能以经销商势力加以解释，反而可视为与纵向所有权具有类似效果。

独家交易或搭售与纵向所有权之间的重要差异主要是法律上的而非经济上的。例如，如果利盟公司（Lexmark）拥有自己的零售店铺，这些店铺拒绝经营佳能打印机的行为在反垄断法项下将被视为单方拒绝交易，基本上就意味着自动合法。[75]相反，如果利盟向一家独立零售商进行销售并对其施加同样的要求，此举将构成独家交易。搭售的情况亦是如此。例如，快餐特许人好味鸡坚持要求其全资餐馆使用前者的纸巾和勺子，此举属于单方自我交易。对独立被特许人施加的相同要求则一度被认定为非法搭售。[76]

与现行制定法结构相反，分销安排中的搭售和独家交易通常应视作“单方”行为，即便是以协议方式设置。它们并不代表行使市场势力的机会有所增加，我们通常认为此等增加发生于单方行为向双方行为的变动过程。因此，搭售和独家交易应满足的市场势力要求原则上应当与单一企业垄断化行为相同。[77]另外，搭售和独家交易只有构成排斥竞争行为时才应当受到谴责，而不能仅仅因为向消费者榨取更多利润便受到谴责。[78]

生产商采用独家交易或搭售的决定通常可归属于两种类型之一。当独家交易被施加于品牌产品的经销商时，其目的通常是确保后者像全资子公司一样行事，此时独家交易构成产权型纵向一体化的一种替代方式。例如，芭斯罗缤（Baskin-Robbins）对被特许人施加独家交易要求，因为它希望后者是专门从事芭斯罗缤冰淇淋销售业务的商店。[79]这一决策的排斥竞争程度并不高于芭斯罗缤决定通过自有店铺销售冰淇淋。

如果支配地位企业使用的独家交易事实上要求最终用户完全或基本上只能向其采购，则此独家交易更加可能反竞争，[80]重要的是，芭斯罗缤的市场份额即便非常小，它为实现单一品牌经营而使用独家交易的决定也是有利可图的。相反，若要使用独家交易实现反竞争排斥效应，必须具有支配性的市场份额。[81]因此，显著市场势力是产生竞争损害的必要但非充分条件。

搭售（容后详细分析）可用于与独家交易相同的目的。然而，搭售亦可能比任何纵向限制都更加紧密地与生产相联系。在决定实施搭售安排时，产品或服务的具体配置或设计相当可能是最主要的考虑因素。例如，如果我们认为某产品（例如激光打印机）是“制成品”，那么生产商要求对其结搭售后市场墨盒的决定看似构成分销限制。[82]相反，如果我们讨论的是打印服务市场，打印机及其墨盒都将是这一市场的关键组成部分，则这一结搭操作更接近于构成生产的一部分。因此必须对墨盒进行专门设计，以使其兼容某特定生产商的打印机。如果二者的组合不能如许诺的那样有效运作，人们会期望该打印机生产商提供维保服务。此时，家庭或办公打印机与单买墨盒的组合便与商业打印服务相竞争。于后者，消费者通常并不知道并且非常可能也不关心打印服务商如何以及从何处购得打印机和墨盒。如果打印机和墨盒均受专利保护，专利法可能限制客户以其他方式替代该生产商的打印机/墨盒组合。最后，产品有时被设计为具有如下工作机制，即除非两个组件联合使用，否则便无法运作。伯奇摄影案中涉及的著名的柯达傻瓜相机与胶卷盒就属于这种情况。[83]微软公司将其视窗计算机操作系统软件代码与其IE网页浏览器软件代码“相混合”的做法亦属适例。[84]

正如下节详细阐释的那样，许多搭售安排均源自于设计选择。这一命题的表现之一便是在颁布任何反垄断法之前，专利法已有50年处理搭售案件的历史。

当某人把先前被视作相互独立的两个产品加以组合并拒绝单独销售时，构成“搭售”。[85]任何人在考察搭售的历史时，都会震惊于搭售与设计之间的紧密联系；更确切地说，震惊于搭售与发明、专利申请及技术之间的紧密联系。其中原因非常容易理解：新技术会改变产品的边界。这一过程不但涉及将先前一起生产或销售的物品加以拆分，还涉及将先前独立的产品加以整合。拆分方面的一个实例是，壁炉在19世纪初期发挥的功能后来由锅炉、灶炉和吐司炉分别完成。又如，一位农民先前使用手工工具种植多种作物，但后来使用专门设备集中生产一两种作物。创新导致的拆分并不像整合那样常见。它也更加不大可能导致与整合过程相伴生的那种资源错配，即对先前投资的破坏。例如，如果通用电气公司制造锅炉、灶炉和吐司炉，它将非常乐意向你销售所有这些产品。因此，你仍然可以通过同一个卖方替换壁炉的所有这些功能。

创新引发的整合则与之不同，它有时会整体消灭多个产业。例如，汽车的推出严重破坏了先前相互独立的马匹市场和马车市场，更别说皮鞭和铁匠。个人电脑的发展（主要得益于IBM公司）几乎毁掉了整个产业的经营者，这些经营者生产各种相互独立的电脑组件，原本由客户单独购买并自行加以组合。[86]创新引发的搭售往往具有强迫性，即新产品的卖方不能或者不愿单独销售。在早期，马匹和马车通常都是单独销售的。而如今，汽车生产商将汽车与其引擎加以组合。电脑和硬盘驱动的情况亦同。正因为如此，我们拥有一套规模庞大的搭售法，但并不拥有一套拆分法。[87]

以下现象可以解释搭售与技术之间的这种联系：（1）产品复杂化；（2）制造和功能经济效应，尤其是范围经济效应；[88]（3）产品差异化；（4）专用售后市场；（5）试图实现知识产权的价值最大化，包括计量或者价格歧视；（6）分销的经济效应；（7）风险分担或者创业精神；以及（8）排斥效应，或者试图保护自己的市场不因竞争对手进入或成长而受到威胁。[89]

前述多数解释都指向促进竞争的、提升福利的结果，且任何一种都不具有内在反竞争性。最可能产生竞争损害的解释是第8项，即试图保护自己免于竞争。该等企图在适当的结构条件下可能反竞争，但并非总是如此。第5项（利用知识产权）曾经被视作一种反竞争的解释。[90]然而，除非该行为同时排斥竞争，否则此观点难以成立。[91]

搭售法的历史展现了其与技术、设计及创新之间的紧密联系。早在任何反垄断法诞生很久以前，搭售法就已经在作为专利法的一部分发展了，尽管它并没有使用搭售这一名称。在19世纪，搭售或类似行为可能在多个专利法则项下引发问题，包括“修理/重做”二分法则、所谓“组合专利”的正当范围法则、帮助侵权法则以及专利用尽法则。此后不久经由法官造法发展了专利“滥用”法则，再之后才出现反垄断法。在反垄断法开始处理搭售之时，专利法项下已经有众多判例考察过此种行为。

这些涉及搭售的早期专利法并没有明确处理竞争政策问题，而是关注专利的正当范围，尤其是当一个专利设备包含多个具有不同生命期的零部件，或者需要使用非专利互补品时。假设一种专利留声机设备使用非专利蜡盘录制声音。我们应当在何种程度上将蜡盘视作该设备的一部分？更确切地说，我们是否应该允许专利权人（卖方）坚持要求买方，如果不想构成专利侵权就不得使用其他供应商的蜡盘？在反垄断法制定很久以前的19世纪，此类判决非常普遍。

包含搭售类事项的最早一批专利案件涉及专利法对于“修理”和“重做”的区分。在专利法项下，专利产品的购买人有权进行修理，对它的“重做”则是一种形式的再现，构成专利侵权。[92]1850年联邦最高法院判决，一种木头刨平机器的购买人有权以自己制造的或者从专利权人之外购买的刨刃替换该机器使用的被磨损的刨刃。[93]正如该院指出，该机器的刨刃“每隔一段很短的时间”就会磨损，如不更换将无法使用该机器。[94]另外，这种性质属于该机器被“安排”或设计的一个内在部分。[95]霍姆斯大法官持有同样的观点，认为在一部耐用复印机使用的胶质带每用几次就会磨损的情形下，机器购买人有权从任何渠道获得替换胶质带。[96]在1961年最后一次认真考察这一事项的案件中，联邦最高法院判决，更换专利可折叠汽车顶部的耗损织物属于可得允许的“修理”，而非侵权性的“重做”。[97]

如果一项发明包含的使用周期较短的部分是一次性物品，法律的处理态度是什么？在这种情况下，联邦最高法院在摩根信封案中指出，“修理和重做之间的区分失去价值。”[98]该案中的专利权人发明了一种厕纸分发机，并将其与不受专利保护的厕纸卷一起销售。[99]正如该院指出，替换被用掉的厕纸既不属于修理也不属于重做。[100]该院对此使用了专利权用尽规则，判决一旦分发机被售出，买方便取得了这一单位产品，不再承担专利项下的任何义务。[101]

专利权用尽案件也可追溯至19世纪50年代。[102]这个由法官创制的法则如今比以往任何时候都严苛，[103]据此法则，如果专利权人已经售出一单位专利产品，它便耗尽了自己在该专利中拥有的权利，之后便不能通过专利侵权之诉强制执行设置的许可限制。[104]专利权用尽法则曾经被适用于各种各样的售后限制，但是19世纪后期以来的许多案件涉及搭售——最为常见的情形是，一项耐用专利发明需要使用某种一次性的或者消耗性的互补品，卖方坚持要求买方只能向其本人购买这些互补品。[105]

修理/重做二分法则与专利权用尽法则之间的一项重要差异是，后者适用于销售专利产品之时载明的许可条件。相反，修理/重做区分可适用于任何专利物件，无论是否存在附带的条件。组合专利亦是如此。

专利法的帮助侵权规则适用于如下情形：按照该专利的构思，一项产品和一项方法将联合使用，即便该产品不受专利保护；被告销售此不受专利保护的产品，并明知它将与该方法加以组合使用。其效果是，这一方法专利本身禁止专利权人以外的任何人在该专利方法之外单独销售此产品，实质上施加了一项搭售。在新政时期判决的利奇案（Leitch）中，卖方销售一种只能与专利方法结合使用的非专利铺路材料，联邦最高法院拒绝认定此举构成专利侵权。[106]该院认为，专利权人通过宽泛解释专利使其覆盖非专利材料，构成试图“超越专利权范围”扩张强制执行专利权。[107]1952年联邦国会通过修改《专利法》进行了澄清：如果销售的非专利产品不能用于实质性非侵权用途，则此销售构成侵权。[108]

在维克多案中，维克多公司针对留声机与录制音乐用的非专利蜡盘拥有一项组合专利。该案判决，维克多公司拥有要求留声机购买人只能使用专利权人所供蜡盘的专利权。[110]正如麦克纳大法官（McKenna）指出，产生所需声音的要素正是留声机唱针与蜡盘压痕的交互。[111]该案中，侵权被告“制造并销售涉案专利权利要求中的某个单一要素，意图将其与其他要素加以结合并完成该组合；这构成专利侵权。”[112]

如果搭售品和被搭售品是一个单一组合专利的两个独立组件，则维克多案规则事实上授权组合专利的权利人施加搭售。然而，35年后联邦最高法院在Mercoid案中改变了态度，判决如果组合专利中的一项要素本身不受专利保护，则用户有权自行供应该要素。[113]若作其他判决将把专利的覆盖范围扩张到其合法范围之外，足以包括非专利产品。[114]联邦最高法院在同一天发布的另一个案件的判决书中判决，如果专利权人坚持要求买方向专利权人购买组合专利的所有要素，包括非专利要素，此举构成反垄断法规定的非法搭售。[115]

有些判例同时使用了上述多个法则。例如，在艾肯案(Aiken)中，一种编织机使用频繁耗损的编织针，法院判决该机器的购买人有权以自己生产的编织针替换磨损的编织针。[116]首先，这一替代行为构成对该机器的“修理”。[117]第二，根据专利权用尽法则，销售编织机的行为穷尽了该机器中包含的专利权，此后不能再控制购买人的行为。[118]

这些专利搭售案件很少提及竞争政策本身。它们的关切在于如何确定恰当的专利权范围，以及测度专利权人获得的回报。因此，这些案件受到有关如下因素的技术和设计事项的强烈影响，即决定一项专利产品是否有价值的具体组件的预期使用寿命、独立获得专利授权的可能性或者功能性。

在进步时代（theProgressiveEra），新兴的专利搭售理论受到广泛接纳。这一理论认为，专利搭售的本质是，专利权人试图延伸其对受专利保护的主产品（专利法正当地赋予其一项垄断）拥有的力量（power），使其覆盖它并不拥有法定垄断的第二个非专利产品。[119]

有关搭售的早期反垄断分析围绕着联邦最高法院亨利案判决相关的争议展开。[120]勒顿大法官代表多数意见撰写的判词对专利搭售采取了友好的态度，这一态度最早形成于他在第6巡回区上诉法院担任法官时撰写的钮扣案判决意见。[121]在钮扣案中，专利权人的机器使用小型金属钉针将钮扣钉到新制作的服装上。[122]这些钉针装进涉案机器，并只能使用一次。[123]专利权人在销售机器时设置的一项许可限制要求购买人只能向其购买钉针。[124]在维持这一许可限制的效力时，勒顿法官拒绝接受如下辩论意见，即这一机器-钉针结搭构成将垄断地位从机器不当延伸至非专利钉针。[125]相反，此搭售带来的任何垄断都完全衍生自专利权本身产生的垄断。[126]他在结论中认为，这一结搭根本未造成垄断，而是一种计量手段，旨在“据此确定与该机器实际使用量相一致的许可费。”[127]几年后，勒顿大法官在亨利案中采取了同样的立场，并指出《谢尔曼法》在判决此案时不具有相关性。[128]对于涉案结搭将垄断地位从专利机器延伸至非专利供应品的主张，勒顿回应说这是无稽之谈：

专利权人制造的模版、纸张和墨水继续不受专利保护。任何人都能够自由地制造、销售或使用类似的产品，正如不存在这项限制一样，除了一项例外，即他们不能向机器的购买者销售这些商品，以便后者以违反该许可的方式加以使用。[129]

这一表述在某些人看来显而易见，在另一些人看来则是异端邪说；在围绕专利“垄断”正当范围的长达一个世纪的争论中，它成为焦点。对于进步人士而言，例如布兰岱斯大法官和道格拉斯大法官以及瑟曼·阿诺德的反垄断局，专利本身形成一种“垄断”，而搭售将其合法范围延伸至非专利供应品。[130]该案中，勒顿大法官的意见最终占了上风：除非市场状况形成了垄断，否则便不存在垄断。[131]多数意见和异议意见均没有从卷宗中引证任何证据，以表明涉案专利针对竞争对手封锁市场的程度。勒顿大法官之所以如此，显然是假设——无疑这种假设是正确的——A.B.迪克油印机实际使用的纸张、模版和墨水在这些产品的总销量中仅占微不足道的比例。

联邦国会并不喜欢亨利案的判决结果，并试图以《克莱顿法》第3条予以纠正。然而，《克莱顿法》第3条的措词似乎在字面上与勒顿的分析相一致。该条禁止卖方以买方不得经营竞争对手的产品为条件或谅解向买方销售或许可专利产品，但是这一禁令仅适用于“该等出租、销售或合同具有……可能显著削弱竞争或趋于形成垄断的效果”之情形。[132]易言之，仅仅证明搭售品受专利保护还不够，挑战者还必需证明搭售对竞争的有害影响。

然而，尽管制定法有此明确规定，联邦最高法院基本上完全无视这一限制。在20世纪30年代及其以后，它开始同时在反垄断法和专利“滥用”法则之下创制禁止搭售的规则，但除了考虑专利之存在，并没有严肃考察搭售行为是否具有竞争影响。布兰岱斯大法官在卡尔拜斯案中的判决意见，恰恰采用了勒顿大法官曾经拒绝采纳的立场：认为专利权人要求其冰盒购买者只能使用它提供的干冰，此举构成试图非法延伸专利权。[133]布兰岱斯将此行为刻画为专利权人试图“利用专利，就实施该发明时使用的非专利材料取得有限垄断。”[134]它使用“有限垄断”这一矛盾修饰法所指代的对象是，对于该装置使用的那部分干冰具有的专有控制权。对他而言，干冰不具有可专利性并且来自于取之不尽的二氧化碳供应，这些事实都无关紧要。[135]布兰岱斯还以《克莱顿法》支持其这一观点，但他并没有讨论如下事实，即该法禁止的搭售仅限于具有已得证明反竞争效果的搭售。[136]

应联邦司法部的邀请，联邦最高法院在1947年国际盐业公司案中将这一观点转变成积极的反垄断诉因，谴责专利权人将普通的不具有可专利性的食盐与其专利注盐机相结搭的行为。[137]该院判决，如果搭售品受专利保护，即可推定具有垄断地位，并拒绝采纳被告的如下辩论意见：在《谢尔曼法》项下必须证明搭售具有不合理性，或者在《克莱顿法》项下必须证明搭售显著削弱竞争或者形成垄断。[138]对于法院而言，涉案机器受专利保护并且“该等合同影响的商业规模不能被视作微不足道”[139]，这些就足够了，由此便诞生了搭售的本身违法规则。

此后，搭售法发生了重大转变：首先是设置了一个严肃的市场势力要件，[140]后来又推翻了国际盐业公司案设立的专利本身即赋予必要垄断地位的推定。[141]随着理解的不断深入，人们日益清晰地认识到，搭售并非简单的价格限制。其主要用途在于促进设计和生产。它有时带来成本节约。例如，在皮卡尤恩时报（Times-Picayune）案中，涉案报纸要求分类广告的广告主同时在早间和晚间两个版本做广告，因为这样便于版面设计者为两个版本设置相同的版面。[142]在海德案中（Hyde），涉案医院决定使用单个企业提供的麻醉服务，该决定非常可能旨在进行质量控制和风险管理。[143]无论如何都难以看出医院如何能够通过降低麻醉服务市场的竞争程度来获利。医院与其供应商之间存在纵向关联关系。它们通常因个体供应商提供高品质服务和竞争性价格的最佳组合而获益。

处理此类案件时面临的困难在于，如何确定涉案搭售何时属于生产决定，何时仅仅属于通过减少产出获取高价的方案。除了少数搭售封锁竞争对手以外，它们几乎从来都不属于后一种情况。

当企业开始认真致力于开发替代企业的契约型限制性分销模式时，反垄断搭售法与专利法之间呈现出最为显著的偏离。专用经销商（dedicateddealerships）和商业特许经营的发展反映了如下事实，即生产与分销之间的传统界限逐渐模糊。[144]经销商日益深入地涉足履行“生产”功能，而非局限于转售活动。在任何一种实际意义上，被特许人都是在作为特许人的生产代表行事，以至于客户通常并不知道一个具体特许经营营业点由店主独立所有还是属于供应商的全资子公司。[145]

有关特许经营或经销商的搭售案件通常涉及知识产权，主要表现为商标。这些反垄断搭售案件离经叛道，因为它们处理的是经济上有益的且对竞争无害的行为，几乎总是发生于竞争性市场。这些案件很少涉及真正的封锁效应。一些案件确实认定了搭售导致对下游企业的利润榨取。[146]这些案件在作出认定时，以传统的生产和分销经典框架作为基准，并据此进行衡量。在此传统框架下，生产商制造出产品、为其设定价格，然后将其销售给中间商或经销商，如此便完成了一切工作。比较的基准是依边际成本定价确定的竞争状态。相反，在特许经营案件中，特许人不仅销售产品，而且许可商业方法、商标，甚至还可能许可商业秘密和版权以及商誉。对被搭售品收取的高价扮演着征收许可费功能，被特许人或经销商支付的全部货款属于一种形式的共同投资。[147]由于此类案件中存在知识产权、商誉以及计量等因素，价格不可避免地会高于边际成本。

西格尔诉好味鸡案[148]是最早的特许经营搭售案件之一，它清晰地阐释了这些问题。好味鸡（ChickenDelight）是一个不具有市场支配地位的快餐特许人，市场份额不断下降。[149]它向被特许人收取零使用费，但要求它们溢价购买某些设备和食物。原告提起反垄断之诉，请求赔偿其就这些采购多付的价款，并乘以3。[150]法院显然认识到该等多付价款事实上是许可费的替代品，因此将案件发回重审以决定损害赔偿的金额。[151]它认为涉案行为可能产生损害赔偿的唯一基础在于，双方原本可以在事前磋商许可费，但多付价款是在后期附加到实际采购交易之中的，因此在谈判特许经营合同时并不为当事人所知。[152]

发生特许经营搭售的原因在于，特许人试图以此实现通过全资子公司店铺可实现的完全相同的生产结构。如果一家炸鸡连锁店向自己的店铺提供自己的烹调设备、食品和纸张产品，任何人都不会对此行为横加评价。同样，我们预期拥有自己经销店铺的汽车生产商会使用自己的维修零部件。另外，由于不同营业点的利润或业务量状况不同，所有者从这些营业点获得的利润数量亦会有所差异。然而，当这些个体餐馆或经销门店由业主独立所有时，前述相同行为都转变成了搭售。[153]“全线逼销”（full-lineforcing）亦属于这种情况。所谓全线逼销是一种类型的搭售安排，在其中，经销商必须经销特许人的全线产品。[154]被特许人希望销售的型号构成搭售品，而其不希望销售的型号构成被搭售品。[155]相反，拥有经销店铺的生产商自然希望销售自己的全线产品。

反垄断法庭基本上都已经认识到了这一点，因此对特许经营搭售提起反垄断案件的时代即将结束。尤其是，联邦最高法院在伊利诺伊工具工厂案（ITW）[156]中已禁止以专利推断搭售品市场势力，实质上也禁止了以其他知识产权做此推断。[157]由于几乎所有特许经营分销市场都是竞争性市场，该等市场上的非法搭售极其罕见，因此在ITW案之后，几乎没有任何特许经营案件认定此种搭售非法。

计量型搭售（meteringties）也称为可变比例搭售（variableproportionties）。在这种搭售形式中，买方使用一个单位的某种耐用搭售品，例如相机或打印机，但必须向同一卖方购买其对某种被搭售品的数量不定的需求，例如胶卷或者墨盒。前文讨论的19世纪的专利法案件大多数都涉及可变比例搭售。[158]专利装置的主体部分是一种耐用品，但各种组件（编织针、蜡盘、墨水、刨刃、纸带等）的损耗速度很快或者是一次性的。因此，买方必须根据其使用机器的强度，按比例替换或者补充这些配套组件。

可变比例搭售可实现多种功能。有时它们仅用于计量一种被出租或出售装置的使用量，用作收取专利或其他知识产权许可费的替代方式。[159]例如，某种受专利保护的打印机的发明人可能以某价格销售打印机，但对其安装一个电子计数器，据此按打印页数向用户收取一定费用。[160]打印机生产商要求买方按照等于许可费的溢价购买自己的墨盒，能够实现同样的目的。在这两种方式中，发明人均从使用量较大的用户那里挣得更多利润。在另外一些情形中，借助计量型搭售，企业能够通过缔约伙伴实现一些原本通常需要自行完成的活动。例如，拥有自己店铺的餐饮连锁能够从人流量较大的店铺挣得更多收入。借助计量型搭售，该企业能够通过独立被特许人实现同样的目的，尽管它也可以使用基于收入的许可费实现此目的。

可变用量许可费是促使技术发展的一项重要因素，因为利用这种许可方式，一项发明受到越多使用获得的回报越大。正因为如此，几十年来一直存在按照使用量计算专利许可费的实践。[161]可变比例搭售具有同样的功能。

“价格歧视”和“计量”这两个词语看似同义语，但它们可以指代相当不同的事物。当一个卖方在不同销售中获得不同回报率时——更确切地说，当这些销售的价格-边际成本比率不同时，构成价格歧视。[162]而“计量”完全不需要涉及价格歧视。在某些情况下，计量所反映的仅仅是可变用量对卖方或出租人造成的成本差异化。[163]例如，假设我对外许可金属压印机，每个印模的成本正好是20美分。我收取的许可费是一个固定成本另加每个印模20美分。此时，我是在进行计量，但很可能并没有实施价格歧视。可变费率部分仅仅覆盖我所发生的成本。相反，如果每次使用该装置对我造成的成本是20美分，但我收取30美分的用量费用，那么我将从高用量用户收取更高的回报率。例如，如果一家披萨特许人要求被特许人溢价购买其自己生产的披萨面团，那么它的所作所为就不限于计量。相反，它从销售较多披萨的被特许人那里获得更高回报率，因为它们购买更多面团。[164]同样，如果专利权人向他人许可方法专利时根据使用量确定许可费，其收取的并非每次使用所发生的成本。因此，它从高使用量用户那里获得更高回报率。

几乎所有发生诉讼争议的可变比例搭售案件都涉及知识产权，其中最常见的是专利或者商标。[165]卖方通常降低搭售品的价格，经常低于边际成本，有时甚至为零，[166]但同时对被搭售品收取溢价。因此，卖方从消耗更多被搭售品的高使用量用户那里挣取更多收入。

大多数可变用量许可费（包括专利许可费）以及歧视性计量型搭售都会导致价格高于短期边际成本。[167]因此，如果以纯静态模型进行观察，该等做法似乎相对某个假设的竞争规范降低了福利。[168]例如，在一个静态模型中，对一种方法专利收取3%的许可费或者就一本书收取10%的许可费都属于无谓损失，因为权利人的边际成本为零。图书许可费可将其成本从20美元提高至22美元，即便许可费收取人（即作者）并无任何边际生产成本。这一提价导致以22美元的价格实际购买该书的顾客发生财富转移，并导致放弃以此价格购买该书的顾客发生无谓损失。

然而，该例忽视了激励效应。许可费和可变比例搭售的功能均在于促进创新或者创业冒险行为。[169]只有当我们以一个生产商能以零价格获得相同权利的体制作为比较基准时，知识产权许可费才会看似损害消费者福利。

如果不考虑激励效应，当卖方在搭售品市场具有垄断地位，而被搭售品属于完全竞争品时，相对于单一垄断价格之情形，该等搭售会降低短期消费者福利，至少在它同时降低耐用品产出的情况下是如此。[170]然而，在众多诉至法院的可变比例搭售案件中，具有此种结果的搭售似乎微不足道。在这些案件中，卖方几乎全都不是垄断者甚至不是接近垄断地位的企业。在两次进入联邦最高法院审理的利盟打印机/墨盒搭售案中，[171]打印机制造商利盟公司（Lexmark）所在的电脑打印机市场高度竞争，其市场份额不足5%。[172]在谴责特许人可变比例搭售的著名反垄断法案件——好味鸡案[173]中，好味鸡公司是一家苦苦挣扎的特许人，在与肯德基和其他快餐连锁的竞争中节节败退。[174]正如许多苦苦挣扎的非支配地位特许人一样，好味鸡免费授予特许经营权，但通过可变比例搭售就被搭售品收取溢价，以此获得收入。[175]非垄断者有利可图的策略必然至少拥有一种非垄断的解释。

相反，电影专利案中的专利权人似乎是一家支配地位企业，但它实施的计量型搭售也是排斥竞争的，旨在将相竞争的影片制造商排斥出市场或者限制其成长。[176]1936年的IBM案同样如此。该案中，一家可能的支配地位企业将计算机列表卡片与其计算机出租业务相结搭，但法院将此搭售行为视为一种针对卡片市场上竞争对手实施的排斥竞争行为。[177]可变比例的技术搭售（容后更详细讨论[178]）更加难以归类，但它们向来都是被作为排斥竞争行为起诉。

一个由支配地位企业实施的可变比例技术搭售实例，是伯奇摄影案的诉讼标的——柯达公司推出的傻瓜相机/胶卷组合。[179]柯达同时推出一款新型袖珍相机和密封胶卷盒，二者只能互相配合使用，此举非常可能使得柯达能够从高使用量用户挣取更高回报率。[180]然而，这一相机/胶卷组合同时也是一项显著的技术进步，撬开此搭售的唯一方法是柯达放弃它对于相机或胶卷拥有的知识产权。无论如何，案件中指控的损害是对竞争对手（即原告伯奇摄影公司）造成的封锁效应。

伯奇摄影案向我们展示了，企业推出包含技术搭售的创新产品时会引发一些评估方面的困难。如果我们辩称该案涉及的具体计量型搭售降低了福利，那么问题是相对于什么而言呢？相对于先前技术吗，即使用胶卷的旧式勃朗宁盒式相机？肯定不是，否则顾客就不会大量地代之以新组合。[181]那么，剩下的争论只能是，我们想要允许柯达进行新相机/胶卷组合的创新，但我们也希望它从客户手中取得的收入低于其有能力借助可变比例搭售取得的收入。实现此目的的方式之一可能是允许柯达为其相机设定一个单一价格，但强制它只能按照边际成本销售胶卷。这将把柯达转变成一个单一定价的垄断者，但它同时也会导致反垄断法庭承担其向来避之不及的那种价格监管任务。

或者，我们可以采取原告伯奇摄影公司所请求的措施，即强迫柯达公司预先披露其技术，以使竞争对手能够提前启动，从而可能带来一个竞争性的胶卷市场。[182]我们实在是难以想象出较之更加敌视创新的救济方式了，第2巡回区上诉法院明智地作为法律问题拒绝接受这一方案。[183]例如，假设模仿者绕开柯达专利进行发明将花费两年时间，则提前两年预先披露的要求将迫使柯达的回报降至竞争水平，从而完全剥夺创新投资为其带来的利益。当然，法庭可以选择一个更短的预先披露期间，例如一年。此举将迫使柯达与竞争对手分享部分但并非全部回报。但这样做也会导致反垄断法庭在没有制定法依据的情况下陷入管制创新之适当回报的泥潭，其判断结果顶多具有高度的臆测性。

计量型或者可变比例搭售的主导性解释是，因为卖方降低搭售品的价格，吸引更多买方购买此产品，从而提高产出。[184]卖方同时提高被搭售品的价格。对于那些在独立价格（standaloneprice）[185]水平上根本不打算进入市场的买方而言，搭售毫无疑问为其带来好处。对于原本就会进入该市场的买方而言，个体的福利取决于其使用程度。[186]低使用量用户将获得利益，因为搭售品的价格下降抵消了它们就被搭售品多支付的价格。高使用量用户则会出现损失，除非它们能够事先预测到自己的成本将会提高。这种情况下，如果存在替代品，它们将转向使用替代品。

正因为如此，针对搭售品拥有垄断势力是发生消费者损害所不可或缺的前提。否则，可能因搭售遭受损失的任何买方都将转向其他卖方。例如，假设一种耐用打印机的卖方调降其打印机的价格，定于竞争水平100美元以下，但对每个墨盒多收取10美元。那些在原有价格水平不购买、但在此较低价格水平购买打印机的用户明显从中获益。向这些新用户的销售也使卖方获益，只要打印机-墨盒的组合价格有利可图。如果忽略货币的时间价值，知道自己使用墨盒量不足十个的打印机用户也将获益，因为它们知道打印机的降价金额超过墨盒的成本增加金额。相反，事先知道自己在相关期间内将使用十个以上墨盒的打印机用户，将转向购买竞争对手提供的兼容通用墨盒的打印机。如果该打印机卖方并非垄断者，并且打印机制造商之间不存在共谋，这种替代就会发生。非垄断的打印机卖方将失去所有这些高使用量用户。

绝大多数可变比例搭售都是由非垄断者实施的。在此种情况下，它们的利润不可能来源于高使用量用户，因为这会导致后者转向竞争对手。非垄断者的利润真正来源于搭售品降价吸引更多人购买。如果搭售品是竞争性产品，没有消费者受到损害。

可变比例搭售是否存在应受谴责的情形呢？如果被告并非搭售品市场上的垄断者，就根本不存在这种情形。如果被告是垄断者并且该搭售不合理地封锁了竞争对手，则可能存在这种情形。电影专利案涉及的搭售行为很可能就属其适例：该案中，专利权人试图借助放映机-影片搭售控制新兴的美国电影市场。[187]然而，大多数可变比例搭售案件并没有对任何人造成封锁，因为搭售品市场上并不存在垄断且被搭售品是普通大宗商品。

对于《谢尔曼法》第1条调整的非封锁型搭售而言，唯有在其限制贸易时才构成非法。[188]这一标准要求满足两项条件：第一，该公司在搭售品市场具有显著市场势力。[189]第二，在认定垄断者之后，必须证明该搭售实际削弱了竞争。[190]虽然理论上可能存在这样的案件，但据我所知，在数量众多的可变比例搭售案件之中，并不存在任何一个案件同时证明了这两项要件。

更为根本性的是，反对可变比例搭售的论证是一场错误之旅，它把本质上属于生产或设计选择的行为视作价格限制。当可变比例搭售涉及受知识产权保护的商品时，它实际上是具体市场上激励研发活动的一个重要且相当常见的手段。我们之所以向来允许知识产权收取许可费，其中的根本理由亦是如此。[191]在特许经营及其他限制性经销案件中，可变比例搭售是以如下方式激励研发的手段，即降低被特许人或经销商进入市场的成本，并使特许人和被特许人均能够从高销售量中获利。这为我们提供的主要启示是，计量型搭售应视作一种设计或生产工具，而非一种定价限制。

当两个产品以技术设计方式而非合同方式结合在一起时，构成技术型搭售（technologicaltie）。[192]其结果是，至少在典型案件中，技术型搭售的创设是一种单方行为，不受《谢尔曼法》第1条或者《克莱顿法》第3条调整，[193]而必须根据《谢尔曼法》第2条将其作为垄断化或试图垄断化行为加以调整。[194]这意味着，该等行为只有在“排斥竞争”（exclusionary）时才受谴责。由于单方行事的企业可以自由设定任何价格，仅仅榨取更高价格并不违反第2条。[195]

技术型搭售可分为可变比例搭售和固定比例搭售两种类型。可变比例技术型搭售的一个良好实例是伯奇摄影案。该案中，柯达公司同时推出一款革命性的相机设计——口袋傻瓜相机（thePocketInstamatic）——和密封胶卷盒。[196]相机和胶卷盒均受专利保护，并且只能彼此配合使用。其结果是，在一定时期内，使用该相机的用户必须同时使用柯达的胶卷，但其使用比例取决于拍摄照片的多少。其结果，这一搭售的目的极其可能是进行价格歧视或者计量。[197]

固定比例技术型搭售的一个实例是微软公司将其IE浏览器代码“混入”视窗电脑操作系统。[198]一旦浏览器代码被写入视窗操作系统，想要购买视窗操作系统的用户必须同时购买IE浏览器。该案中，代码混合行为的反竞争目的是排斥竞争，排斥对象是微软在浏览器市场上的竞争对手网景公司。[199]该搭售之所以属固定比例型搭售，是因为一份视窗操作系统必然包含一份IE浏览器。

技术型搭售迄今已成为以反垄断法直接攻击创新行为的最重要工具。典型原告是一种互补品的生产商，例如伯奇摄影公司，主张自己的产品因为被告的重新设计行为而被排斥出市场。20世纪七八十年代针对IBM公司的令人煎熬的反垄断诉讼亦指控，通过将各种各样的组件纳入一个单一小型机箱，IBM破坏了独立销售的旧式外围产品市场。[200]

很少有原告无耻地声称，仅仅因为创新产品对消费者更具吸引力从而向致力于旧技术的竞争对手抢夺销量，反垄断法便应当谴责该创新。竞争对手经常提出其他主张。其中一种主张曾在伯奇摄影案中提出并遭到法院明智拒绝，即市场颠覆性技术的开发者有义务向竞争对手预先披露，以使后者能够做好准备。[201]

另一个遭到拒斥的主张实质上是掠夺性定价。IBM推出新款更小型计算机时收取的价格都显著低于旧技术。[202]无论采用何种相关的成本测度方法，新产品线的该等价格都高于其生产成本。然而原告主张，旧产品线在IBM推出新电脑时仍然具有商业生命，因此，旧产品线失去的利润（它称之为“冲击成本”）也应当计入IBM新产品线的成本。[203]地区法院判决，如果将该等“冲击成本”计入新产品的成本，将导致“对研发和创新的反向激励”，实质上是迫使支配地位企业继续销售现有产品，只要它还存在商业生命。[204]

最后，在联盟骨科案（涉及一种医疗设备）中，原告提出“福利权衡”的主张，但并未取得成功。[205]它主张，由于新技术的推出损害了致力于先前技术的企业，应将该等损害带来的增量成本与该创新带来的增量效益相权衡。第9巡回区上诉法院作为法律问题断然拒绝接受这一主张。[206]该院判决，如果涉案创新属于真正的产品改进，则不存在进行“权衡”的基础，从而不承担反垄断法责任。[207]

前述一般性立场存在一个得到肯认但并不经常在个案中得到认定的例外，即涉案技术变动根本不属于改进，仅为导致竞争对手的互补品不兼容而采用。在巴德案中，联邦巡回区上诉法院便批准了这样一个陪审团裁决。[208]被告在耐用的医疗皮肤样本提取枪市场具有支配地位，这种枪使用一种一次性活检针，从病人皮肤上提取少量样本以供实验室检测。这种活检针并不受知识产权保护，其供应商包括被告、原告及其他公司。之后，被告使用一种受专利保护的连接器，重新设计了连接活检针与活检枪的领口，导致原告的活检针与此活检枪不再兼容，从而使被告取得了销售活检针的整个市场。[209]陪审团认定该重新设计的领口根本不属于技术改进，其唯一目的在于导致原告的活检针不兼容。[210]

在苹果iTunes案中，苹果公司对其软件所做的各种修改行为导致竞争对手设备不兼容。与联盟骨科案和巴德案均相一致，法官要求陪审团决定该等行为是否具有合法的技术目的。[211]原告主张，由于苹果公司一再修改其iTunes软件，导致非苹果设备与iTunes数据库不兼容。苹果在抗辩中提出，该等修改行为是应对不断变化的安全问题所必需。在陪审团认定该等修改属于真正改进之后，法院驳回了起诉。[212]

然而，iTunes案提出一个有趣的问题，即几乎绝对放任设计变更行为的一般规则是否存在一项“软件例外”。反垄断法之所以对产品设计变更行为持有高度尊让的态度，原因之一是这种行为通常不但成本高昂而且风险很大，我们并不希望以反垄断法破坏创新激励。[213]

然而，软件可能有所不同，因为导致竞争对手互补品一文不值的代码修改可能根本不涉及很大成本或风险。[214]例如，哥伦比亚特区巡回区上诉法院谴责微软公司将操作系统和浏览器代码“混入”同一个程序，认为这种组合并没有改进功能，却排斥了竞争对手网景公司的浏览器。[215]

司法上具有可操作性的软件案件应是类似于巴德案的案件：陪审团认定产品重新设计行为根本不是为了产品改进，而只是为了导致竞争对手的互补品不兼容。[216]但我们该如何看待iTunes案呢？该案中陪审团认定苹果公司的软件设计行为事实上属于产品改进，法院据此作出对被告有利的判决。[217]此类案件提出这样一种可能性，即仅仅通过改写几行代码对产品作极其微小的改进，却通过导致不兼容给竞争对手甚至消费者带来严重损害。

在这种情况下，第9巡回区上诉法院的如下告诫令人赞赏，即法院“平衡”创新改进与竞争损害的能力很差。[218]然而，反垄断法上的合理原则无需进行实际权衡即可处理这种问题，至少在绝大多数案件中均能如此。较为困难的案件同时认定创新带来真正的产品改进，并且导致与竞争对手的产品不兼容。然而，在此阶段，反垄断政策进一步恰当地坚持要求考察“限制性更小的替代方式。”[219]事实裁判者必须确认，不兼容是实现产品改进所合理必须的。[220]通过修改几行代码导致竞争对手设备不兼容，也许确实属于产品改进，但也许无需导致该等不兼容亦可实现此改进。这一问题也许并不容易回答，即便可接受专家证言。然而，最为重要的是该等规则的存在本身就会事前激励支配地位企业以如下方式进行重新设计：既能实现其宣称的目的，又不导致超越所需范围的不兼容。

另一类必须区分生产与分销的限制是竞争对手之间达成的协议。虽然实践中不这么划分，但赤裸裸的卡特尔实际上属于分销限制。它们与产品的设计、开发或生产无关，而是就某种现有产品的生产数量或者销售价格达成的协议。虽然联邦最高法院错误界定了某些协议，但它通常判决，如果协议的唯一目的是协作选择“正确的”价格，它便属于本身违法。

例如在镀金年代的铁路卡特尔案件中——这些案件是联邦最高法院作出实体判决的首批反垄断法案件[221]——被告提出“毁灭性竞争”的抗辩。这在当时是一种流行的主张，并得到当时经济理论的支持。[222]那时许多经济学家和反垄断法的批评者都认为，在高固定成本产业竞争不可行：价格将被压至边际成本，如此低价格不足以支持收回固定成本投资。因此，企业持续竞争将导致破产，直至只留下一家企业。佩卡姆大法官认为《谢尔曼法》的文本调整“任何”限制而非仅调整不合理限制，这一结论排除了毁灭性竞争抗辩的存在空间。[223]

除在一些自然垄断案件中以外，毁灭性竞争主张最终在理论上遭到否弃。[224]无论如何，毁灭性竞争抗辩存在一个严重缺陷，即其倡导者认为它能够证成竞争对手之间的固定价格行为。[225]然而，如果说毁灭性竞争导致价格过低，共谋则会导致价格过高。易言之，固定价格者并不会仅收取维持本产业投资和生产所必需的竞争性价格，而是会收取垄断价格。即便存在毁灭性竞争，它也不能证成垄断水平的定价。

卡特尔定价并非解决毁灭性竞争问题的良好方案，个中还存在另外一个原因。毁灭性竞争通常源于显著的规模经济效应。[226]固定价格行为则在多个低效率的小企业之间形成一个集体利润最大化的价格，该价格不但高于单一企业的垄断定价，而且管理成本也较之更高。例如，一个由五家低效率小企业组成的卡特尔，其利润最大化价格会高于同一市场上的低成本单一垄断者。从纯生产角度而言，允许企业进行竞争直至留下最后一家是更好的选择。另外，垄断结果并非不可避免。如果企业能够找到实现产品差异化的路径，它们就能够在市场上存活并对支配地位企业形成一定程度的竞争约束。

如今，竞争对手之间达成的许多影响价格的协议都按照反垄断法的合理原则进行分析，这意味着只有在原告能够证明市场势力和反竞争效果时才加以谴责。[227]如果法院认为某个固定价格行为事实上根本不是分销限制，而是促进开发或生产的协议，就会如此处理。

为了区分生产安排与价格限制，恰当设计的反垄断诉答和开示制度至关重要。有效的诉答规则能够逼迫原告准确描述某个具体协议为什么非法，并逼迫被告准确描述它为什么合法。一旦反垄断起诉状恰当地主张了固定价格行为，被告便承担起对如下事项作出解释的负担（假设它们对事实无争议）：（1）受诉协议何以促进产品开发，以及（2）固定价格何以对此功能发挥而言至关重要。[228]

联邦最高法院审理的反垄断案件中充斥着由被告提出的不当抗辩实例。其中包括铁路系列案中提出的“毁灭性竞争”抗辩，[229]职业工程师协会案中提出的过度价格竞争将迫使工程师草率行事的抗辩，[230]以及NCAA案中提出的限制大学足球赛直播有助于提高现场入座率的抗辩。[231]这些抗辩本质上均是主张，卡特尔价格是维持本产业恰当竞争程度所必需的。重要的是，这些抗辩有效的前提条件是被告具有市场支配地位。易言之，除非协议参与方控制相关市场的某个支配性份额，否则职业工程师协会案中的限制以及NCAA案中的限制都不可能有效。相反，涉及创新或生产改进的抗辩，即便对于不具有支配地位的群体而言也是有效的。事实上，此时的效果更好，因为降低成本或改进产品的行为使非支配性企业获益更多。

在铁路系列案中，涉案企业完全提错了抗辩。由于当时尚不存在调整固定价格行为的联邦反垄断执法历史，出现这种错误并不足为怪。这些案件完全是在一片法律空白的状态下发生的。事实上，受诉的铁路公司协议属于生产型合营企业。州际商业委员会支持它们，第8巡回区上诉法院接受该委员会得出的结论，并批准了它们。[232]协议参与方均是由州特许设立的铁路公司，按照法律，它们只能根据各自获得的授权在被授权的州内开展业务。因此，如果任何货物在一个州装运而在另一个州交付，必须有至少两家铁路公司参与处理。货运协会解决这一问题的办法是，协调铁路公司的车次表以促进它们相互转运。另外，涉及多州的运输业务必须在发货点或者交货点计算和收取运费，但当时并没有计算机的帮助。[233]所以，货运代理人必须以铅笔进行计算。正如第8巡回区上诉法院指出：

不同铁路公司的业务紧密地相互交织，它们相互交换车辆和货物，它们担任彼此的货物收交代理人以及运费收支代理人，收运的货物通常要经手好几家承运人。凡此种种导致如下事实对于公众而言具有至关重要的意义，即调整铁路运输的统一规则和规章应该交由熟悉该业务主题的人制订，并加以公布和忠诚遵守。[234]

诚然，对于固定费率是否构成解决费率计算问题的唯一可行方案，也许我们存在争议，但这恰恰使其更加适合采用反垄断法的合理原则进行分析。然而，第8巡回区在事实方面对货运协会的评估比联邦最高法院的认识更加准确。鉴于当时的公司法状况，这些协会在创设州际铁路系统方面作出了重大贡献。

针对固定价格行为的毁灭性竞争抗辩偶尔重新出现于《谢尔曼法》固定价格案件中，但几乎总是遭到拒斥。[235]它最新一次遭拒斥是在苹果电子书固定价格案。[236]应苹果公司的请求，多家出版商约定对亚马逊网站上销售的电子书提高零售价格，此举主要是为了促进苹果公司作为亚马逊的竞争对手进入电子书市场。正如泛密苏里案[237]一样，电子书案展示了分销限制与生产协议之间的区别，只是本案中被告完全没有必要地选择了采用分销限制，这种行为本身违法。

历史上，图书出版和销售并不曾引起太大的反垄断法争议。在该产业，分销环节使用RPM有着悠久的历史，这些RPM极可能是应小型零售商的要求设置的，它们寻求以此免于大型零售连锁店的危害。[238]这一产业的典型特征是同时存在非常大型的出版商和规模很小的出版商，从来不曾出现过一家支配性的企业。

虽然苹果电子书案中提出了“毁灭性竞争”抗辩，[239]但该案只是表面上类似于铁路公司系列案、阿里斯顿管道案以及其他早期毁灭性竞争抗辩相关案件。[240]苹果电子书案与此类早期案件的一个区别是，图书是一种高度差异化的商品。因此，消费者并非只关注价格，即便在竞争相当激烈的状态下，高于边际成本的定价仍然有利可图。然而，与此同时，图书市场过去是、现在仍然是在图书生产技术变化的驱动下不断发生显著变化。

传统图书出版业的特征是既有某些固定成本（生产工厂和设备等），也有许多可变成本，包括向作者支付的稿酬、运输成本、仓储成本以及其他分销成本。此外还存在一些较难归类的“中间性”成本。例如，相对于一部著作的一个特定版本而言，排版属于固定成本。无论销售10本还是1000万本，都需要进行一次排版。然而，不同著作必须各自独立排版。因此，生产商销售的著作种类越多，该等固定成本也就越高，但销售同一著作同一版本的数量增加并不会引起这些成本上涨。所有这一切在过去都不曾构成非常显著的反垄断法问题。

电子书的兴起断然改变了这一产业的成本结构——众多批评人士都没有认识到这一点。一本书一旦被排版成电子文档，分销成本基本下降至零。向在线销售者订购一本电子书，意味着卖方以电子方式向买方发送一份电子文档。这不会导致存货减少。除了几乎可以忽略不计的电子传输和订单处理成本以外，这份电子书也不发生经销成本。因此，扣除稿酬以外，这份电子书的短期利润最大化价格非常接近于零。

对于尚受著作权保护的电子书而言，一项重要的可变成本是向作者支付的稿酬，通常为净销售额的一定比例。例如，如果销售一本书带来20美元的收入，作者有权分享其中15%，则其能够从这一笔具体交易获得3美元。然而，如果出版商转向电子格式的销售，每本书只收取10美元的价格，该作者从中就只能获得1.5美元，除非合同就电子销售作出专门规定。因此毫不令人惊讶的是，作者群体并不喜欢电子书，他们希望通过变更现有合同或者签订新合同，改变作者从电子书销售中获得回报的方式。[241]

电子书案带来一系列重大困难，法院错误地将亚马逊定位成一个错误的“受害人”。简言之，苹果公司希望在推出iPad平板电脑的同时大举进入电子书市场，希望把iPad作为一种电子书阅读器加以推广。与此同时，亚马逊却在以极低的价格销售电子书，例如以传统格式销售30或40美元的图书，它通常仅售9.99美元；苹果认为以此价格进入这一市场无利可图。[242]因此，它提议成立一个卡特尔，以服务于所有各方的利益——消费者和亚马逊除外——内容是出版商相互约定提高亚马逊的电子书零售价格。这一卡特尔当然能够使出版商获得更多利益，作者推定亦如此。

地区法院和第2巡回区上诉法院基于多种理由正确地谴责了这一协议。第一，允许该卡特尔将构成在技术变化之影响尚不明朗的情况下对其做出仓促反应。第二，毁灭性竞争虽然可以解释高固定成本产业中许多企业形成卡特尔的动机，[243]但它绝对不是正确的解决方案。最为重要的是，卡特尔价格与毁灭性竞争价格一样“错误”。正如任何经济主体一样，卡特尔设定价格的目标也是实现利润最大化。它们并不会将价格设定于为本产业提供竞争性回报的最低价格水平，而是会设定于垄断价格水平，反映卡特尔成员共同拥有的任何市场势力水平。[244]

第三，即便毁灭性竞争抗辩可得允许，正如前述，电子书案也绝对不是适用这一抗辩的恰当场合。这一产业的产品差异化程度极高。因此，正常竞争力量并不会将价格压至短期边际成本。

电子书案的启示是，出版商本应当选择生产限制而非分销限制。例如，它们不应当简单地固定电子书的价格；通过如下方式就可以解决它们面临的所有问题，即出版商联合开设一个用于分销电子书的网站，也许还可以邀请苹果或者其他设备生产商加入。每个出版商可以设定自己的价格，顾客可以从一个统一的网站下载著作，并且可以下载成它们所希望的许多种文档格式。每一个出版商均可以独立设定自己的下载价格。[245]

联邦最高法院作出的另外三个重要反垄断判决展示了横向分销协议与生产协议之间的差异。在托普科案（Topco）中，该院错误地将一个明显的生产协议定性为分销限制。[246]协议参与方均是规模较小的杂货连锁店，它们在经营区域内的市场份额均值大约为6%。[247]按照协议，它们共同开发“Topco”品牌、建设仓库及其他分销设施，所有这些都是为了更有效地与大型全资所有的连锁店竞争。按照该协议的约定，每个成员都被指派一个销售Topco品牌产品的独家区域，但可以在任何地方自由销售不使用Topco标签的产品。

多数意见在未经任何经济分析的情况下判决该协议本身违法，理由是它限制了协议成员相互竞争的能力。[248]而事实情况是，Topco项目追求的目的正是任何追求价值最大化的单一实体所做的事情。例如，沃尔玛超市绝对不会在同一个街区设立三个店铺。它会寻求实现最优的店铺分布，以便这些店铺不但能够更有效地与竞争对手竞争，而且不会彼此拆台。Topco项目的被告并不是在固定价格，它们缺乏如此行事的市场势力。相反，它们是在开发一个共同品牌，并在此过程中创新了一种新型生产机制，如果成功将能够与大型竞争对手展开更有效的竞争。[249]

广播音乐公司案（BMI）涉及数字权利，它是针对一个生产安排提起的反垄断法诉讼，以现在的眼光看，这一安排的社会效益勿庸置疑。[250]BMI及其同行美国作曲家、作家与出版商协会（ASCAP）均是由数以万计作曲家、出版商或者拥有录制音乐版权（表演权）的人士组成的协会。如今，BMI大约拥有75万名会员，[251]ASCAP拥有大约62.5万名会员。[252]

录制音乐产业面临一个棘手的问题：在待许可歌曲数量庞大并且需求具有“即时性”（即必须在获得使用通知后立即授予权利）的情况下，如何向电台、电视台等使用者进行音乐广播权利许可？如果每个电台节目制作人或者电台骑师（DJ）必须就拟在电台上播放的每一首音乐单独谈判，我们如今所知的音乐频道便不可能存在。为解决这一问题，BMI和ASCAP均对外颁发“一揽子许可”。

BMI和ASCAP的一揽子许可包含数以万计的录制音乐表演权，参与其中的艺术家和其他权利人事先已对其授予了非独家许可。[253]这些许可随后被打包成一个“一揽子许可”销售给各被许可人，例如电台，收取的价格根据被许可人的收入不同而有所差异。该许可能够向被许可人提供即时使用曲库中任何歌曲的权利。例如，电台骑师在接到播放某一首歌曲的请求以后，根据自己的记忆便知道它是否包含在一揽子许可之中，或者能够在一个电子目录中迅速进行查找。此时他无需进一步采取任何措施以完成任何“交易”。如果电台拥有该歌曲的CD或者其他形式的录音制品，他便可以在电台上播放。

联邦最高法院在批准一揽子许可时，假定其构造属于一种形式的横向固定价格。[254]这一定性值得商榷。没有任何证据表明